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投资策略与资产配置

新规出台,行业震动

01

新规出台行业震动


近期,最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要(征求意见稿)》(简称《纪要》),引起了资管行业的震动。

其中,第五部分内容“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理(6条)”指出,发行人、销售者以及服务提供者(简称卖方机构)对金融消费者负有适当性义务,卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的,应当承担赔偿责任。

金融机构如何履行好适当性义务,成为当下业界最为关注的问题。

02

适当性义务与信义义务


投资者适当性管理的含义有狭义和广义之分。狭义的投资者适当性管理是指金融机构根据投资者的财务状况、投资需求、风险承受能力、投资经验等为投资者提供合适的产品与服务;广义的投资者适当性管理包括产品风险评估(KYP,Know Your Product)、投资者评估(KYC,Know Your Custom)、信息披露、产品与投资者的匹配、投资者教育、资产管理机构或中介机构的责任义务等一系列环节工作,力求实现资产/产品端与资金/投资者端的精确匹配。适当性义务的具体内容和重要性自不必多说,为何适当性义务又和信义义务有关呢?信义义务对受托人的义务主要基于两个标准:(1)不得利用其身份地位知识为自己或第三方牟利;(2)在受益人知情并允许下,受托人才能与第三方有关联。在资管行业,违反适当性义务,一般是向不具有风险承担能力的投资者推荐风险过高的金融产品,也包括违规代销行为。这种行为,乍一看,只是“不适当”,似乎没有达到不守信义的地步,但是,对照信义义务的两个标准,克制适当性义务实质属于信义义务。推荐不适当的金融产品,目的在于增加资金募集量,由此获得绩效报酬,变相增加了投资者的风险,但是自己却锁定了了利益,明显违反了第一条。例如,在沈达明记载的Lloyds Bank v. Bundy一案中,劳埃德银行(英国著名商业银行)长期诱导一位年长者购买了不适合他的金融产品,法院最后认为银行违反了信义义务。如果销售人员本身都不清楚这款金融产品的风险,那么属于无受托人资格的行为。违规代销,代销方也会收取一定费用,如果推介不适当的金融产品,则违反了第二个标准。有信义义务精神的信托制度,良好的解决了委托代理关系,根据汪其昌教授总结,主要体现在以下两点:(1)受托人有信息优势和专业优势,处于强势地位,因此必须履行忠实义务和谨慎义务,抑制机会主义行为;(2)法官有自由裁量权,还必须遵照衡平法的救济原则,可以保护交易中的弱势方。一切问题都是机制问题,信托制度较好地遏制了各种危害受托关系正常发展的风险,使得信托制度在商业活动中扮演了日益重要的角色。因此,信托制度实质体现的是衡平法精神规制下的社会化生产。在宣传信托时,衡平法的信义义务为不可篡改之核心、为不可动摇之基础,而信托财产的灵活运用则是上层建筑,一旦舍本逐末,则会严重损害受益人权益,甚至影响金融安全。

03

客户近百万买基金巨亏57万,银行被判全赔

 一般来说,基民们买基金,除非遇到极端情况,一般都是盈亏自负。

  然而,今年8月北京高院的一份民事裁判书,却让资管圈炸了锅!

  有个基民,2015年A股最高点的时候,在建行北京恩济支行买了一款股票型基金,后果如何我们可以想象得到,一下子亏了60%,亏损的金额57万多,基民于是把建行这家支行告到法庭。

  你猜猜最后怎么着,从一审法院都判了银行赔偿这个基民所有损失,建行不服。于是二审,还是维持原判,建行再三不服,去到北京高院,最后驳回再审申请。不服都不行了。

  这一切是怎么做到的,这个基民有什么秘诀?裁判文书揭秘了一切。

  牛市最高点近100万买股票型基金

  亏了57万,找代销银行赔钱

  据一审裁判文书,北京海淀区王女士称,自2010年以来一直通过建行恩济支行购买其发行的理财产品。由于王女士收入不高,风险承受能力较低,故一直明确要求只购买保本型且为建行恩济支行发行的理财产品。

  2015年6月2日建行理财经理主动向王翔推销一款产品,并要求王翔到建行恩济支行营业厅办理。

  王翔称,出于对建行恩济支行的信任,按照指示购买了价值96.6万元的理财产品。

  据裁判文书,王女士买的是深圳某家基金公司旗下的中证军工指数型证券投资基金。

  在整个操作购买的过程中,建行恩济支行的工作人员均未向王翔告知及解释该理财产品系股票型基金,且为第三方发行的产品,亦未进行相关的风险评估和合同签订等事项。

  2016年初,由于王翔需要用款,要求赎回购买的理财产品,建行恩济支行告知已亏损30余万元,此时王翔才知悉其购买的理财产品系第三方发行的高风险产品。

  其后王翔与建行恩济支行多次沟通意欲赎回,但建行恩济支行要求王翔继续持有该产品有回本可能。此后王翔又多次向建行恩济支行及其上级单位投诉,始终未予解决。

  截止2018年3月28日赎回,该产品已亏损576481.95元。

  王女士认为,是银行违反规定,在明知风险承受能力较低的情况下,欺骗她买第三方发行的高风险理财产品,并由此导致王翔的巨大损失。

  最后王女士请求法院建行恩济支行赔偿亏损576481.95元,另外,所投本金(96.6万元)自购买涉案理财产品之日起至给付之日止的同期银行存款利率。

  买了基金亏了钱,要代销银行赔钱,基金君在圈内还没遇到这样的事情,估计建行也是懵了。

  建行当然不肯赔这笔钱。

  恩济支行辩解称,自己不是本案的适格被告。恩济支行和王翔之间根本不存在金融委托理财合同关系。另外,财产亏损是王翔自行申购、持有、赎回基金导致的,恩济支行仅是提供了购买产品的相关服务,与王翔的财产损失之间不存在因果关系。基金及理财产品的发行方是资金的实际使用方,建行恩济支行没有占有和使用王翔的资金,因此王翔主张利息损失没有法律和事实依据。

  恩济支行还使出了一招杀手锏,那就是如果买基金亏钱要我赔,那么如果赚钱了呢?原话是这样的:王翔多次购买基金和理财产品,仅就其亏损的基金归责于恩济支行,但是将其他基金和理财产品的盈利归于自己,明显不符合事实。

  双方唇枪舌剑

  究竟谁的错?法院这样说

法院认为,建行恩济支行没有按照金融监管的要求由王翔书面确认是客户主动要求了解和购买产品并妥善保管相关记录。据此可以认定,建行恩济支行主动向王翔推介该基金,存在重大过错。

  银行全赔

  二审中,法院最后认定,王翔在评估问卷中明确表明了其投资态度是保守投资,不希望本金损失,其投资目的为资产稳健增长,并且在本金出现10%以内的损失时会出现明显焦虑。

  根据基金招募说明书显示,建行恩济支行向王翔推介的涉诉基金为股票型基金,属证券投资基金中较高风险、较高收益品种,该基金类型明显与王翔风险评估问卷的回答及评估结果不符。

  建行恩济支行在明知王翔的投资目的、投资态度等风险偏好的情况下,推介其购买不适宜投资的较高风险的股票型基金,存在重大过错。

  建行恩济支行在向王翔推介涉诉基金的过程中,违反了作为基金代销机构应当承担的适当性义务,建行恩济支行虽然予以否认,但未能提举有效证据证明王翔是在充分了解投资标的及其风险的基础上自主决定购买涉诉基金,存在明显不当推介行为和重大过错,故对于王翔基于购买涉诉基金遭受的损失,建行恩济支行应当承担损害赔偿责任。

  最后二审维持原判,也就是赔偿原告王翔损失576481.95元,除此之外,还得赔偿相应利息损失。

  以本金96.6万元为基数,按照中国人民银行同期存款利率,自2015年6月2日起计算至2018年3月28日止;以576481.95元为基数,按照中国人民银行同期存款利率,自2018年3月29日起计算至实际付清之日止。

  二审之后,建行恩济支行还是不服,向北京高院提出再审。

  北京高院称,关于建行恩济支行主张王翔多次购买理财产品,有足够投资经验一节,王翔虽多次购买理财产品,但其之前购买理财产品的事实,并不能导致其对本案涉诉基金的相关风险等内容有所了解,并不能据此减轻或免除建行恩济支行未按金融监管的相关规定履行适当性推介义务及未向王翔出示和提供基金合同和招募说明书而应承担的责任。两审法院根据查明的事实并结合相应证据所作判决,并无不当。驳回中国建设银行股份有限公司北京恩济支行的再审申请。


  在银行买基金亏了钱?究竟是王女士的错,还是银行的错?这一场官司,从一审打到了二审,从裁判文书上的内容来看,这是一个经典的案例。

  这一次的判决中的说理分析,值得投资者以及资管圈各类机构仔细学习,引以为鉴。

04

案例分析及思考

  第一、银行有没有履行适当推介义务?

  一审中,建行恩济支行对王翔做了风险评估,其中显示,王女士填写的问卷中,选项分别是“大部分投资于存款、国债等,较少投资于股票基金等风险产品”、“保守投资,不希望本金损失,愿意承担一定幅度的收益波动”、“资产稳健增长”、“本金10%以内的损失”会出现明显焦虑。最后,建行恩济支行确定王翔的风险评估结果为稳健型。

  填写前述问卷的同时,王翔在《证券投资基金投资人权益须知》、《投资人风险提示确认书》上签字。

  王翔称基金管理人、基金托管人及部分代销机构将该基金的风险等级确定为“中风险”缺乏客观性,且与基金招募说明书中载明的风险情况不符,该基金的风险等级已经超出了王翔风险评估结果“稳健性”的风险承受能力,建行恩济支行属于不当推介。

  一审法院认为,首先,建行恩济支行向王翔主动推介了“风险较大”的“经评估不适宜购买”的理财产品。涉诉基金的招募说明书中载明“不保证基金一定盈利”、“不保证最低收益”、该基金为“较高风险”品种,该基金的上述特点与王翔在风险评估问卷中表明的投资目的、投资态度等风险偏好明显不符,应属于不适宜王翔购买的理财产品。

  第二、基金产品风险如何认定?

  诉讼中,建行恩济支行称上述基金的基金管理人、基金托管人及部分代销机构将该基金的风险等级确定为“中风险”,与王翔的风险评估结果“稳健型”相匹配;

  本院认为,基金管理人、基金托管人及基金代销机构均与该基金存在一定程度的利害关系,其对该基金的风险评级缺乏客观性,且该风险评级结果与基金招募说明书中揭示的基金为“较高风险”品种的内容不一致,故本院对建行恩济支行的前述主张不予采信。

  第三、银行是否充分告知义务?

  投资者是不是在《证券投资基金投资人权益须知》、《投资人风险提示确认书》上签了字,银行就能高枕无忧?并不是。最好还得出示和提供基金合同及招募说明书。

  恩济支行称,王翔购买涉诉基金时,工作人员已向其介绍了该基金的相关情况并进行了风险提示,《须知》、《确认书》等单据也由王翔本人签字确认。《须知》对“什么是基金”等均有详细的描述,尤其在“基金投资风险提示”中以黑体字提示了投资风险,在《确认书》中,王翔也亲笔书写了其已知晓风险并自愿承担损失的内容。根据上述,应当认定建行恩济支行已经充分履行了风险提示义务。

  法院认为,本案中,在王翔购买涉诉基金过程中,建行恩济支行未向王翔出示和提供基金合同及招募说明书,没有尽到提示说明义务,应认定建行恩济支行具有侵权过错。

  另外,王翔购买涉诉基金时在《证券投资基金投资人权益须知》、《投资人风险提示确认书》上签字,但上述须知和确认书的内容系通用的一般性条款,未有关于王翔本次购买的基金的具体说明和相关内容,故王翔的上述签字行为并不能免除建行恩济支行就涉诉基金的具体相关情况向王翔做出说明的义务,亦不能因此而减轻建行恩济支行未向王翔说明涉诉基金具体相关情况的过错。

  诉讼中,王翔和建行恩济支行均确认,在王翔购买前述基金时,建行恩济支行未向王翔出示和提供基金合同及基金招募说明书。

  王翔称建行恩济支行未向其说明基金合同及基金招募说明书的相关情况。

  建行恩济支行则称其向王翔说明了基金合同及基金招募说明书的相关情况,但建行恩济支行没有提供证据。

  第四、投资者有金融专业知识,就等于有更丰富的投资经验?

  二审中,恩济支行称,王翔作为金融案件审判领域的专家,有高于社会普通人的金融投资专业知识,具有相对丰富的投资经验,且自2011年起多次在建行恩济支行购买基金产品,存在主动要求购买涉诉基金的现实可能。

  王女士对此则反击称,建行恩济支行混淆了法律专业知识与证券投资专业知识的界限,王翔作为金融审判人员,也许具有较高的法律知识,对法律风险有较高认识,但并不代表其对证券投资具有高于常人的认知。

  第五、银监会没认定银行存在不当行为,能否作为依据?

  二审中,建行恩济支行还提交了一组证据,2017年2月,银监会银行业消费者投诉处置结果登记表,证明:针对王翔投诉的情况,北京市银监会并未认定建行恩济支行存在任何不当行为,也没有作出任何处置。

  但法院没有采纳。首先,建行恩济支行提交的上述证据未能体现北京市银监会的调查过程,其次,调查结果中载明的结论亦不明确,无法作为本案的裁判依据,故本院对该份证据的证明效力不予认定。

  第六、这算不算刚性兑付?

  二审中,建行恩济支行称,一审法院认定建行恩济支行应对王翔购买基金所产生的损失予以赔偿,事实上是要求金融机构对于投资者购买理财产品的投资损失予以刚性兑付,显然与2017年11月17日中国人民银行发布《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》中关于打破金融机构刚性兑付指导意见相悖。

  对此,王女士也给出强力回应,她称,建行恩济支行在于其严重违反了法定义务,从而导致了投资者损失,这和刚性兑付毫不相关,如果建行恩济支行严格遵循了审慎原则,尽到其法定义务,则当然是投资者损失自负,谈不上刚性兑付。

  第七、亏钱要赔,挣钱是不是也得分?

  银行称,王翔曾于2015年4月9日在建行恩济支行购买一只中风险基金,王翔购买当时的风险评估同为稳健型,该基金王翔获利24.19万元,如果认定建行恩济支行与王翔之间系个人理财合同关系,则王翔购买该基金的收益应当计算在合同存续期间总收益内,应当作为不当得利返还给建行恩济支行。

  不过,王翔称,之前投资收益有合法依据,谈不上不当得利返还。

  第八、谁主动提出购买基金也是关键。

  二审中,恩济支行称,仅凭王翔一方的说辞即认定基金系建行恩济支行主动向王翔推介,缺乏事实依据。

  王翔辩称依照中国证监会颁发的《证券期货投资者适当性管理办法》的规定,经营机构与普通投资者发生纠纷的,经营机构应当提供相关资料,证明其履行了相应义务。

05

引申话题



金融机构如何履行好适当性义务?

1、禁绝金融营销中的不正当竞争行为禁绝不正当竞争行为是金融机构履行好适当性义务的必要条件。由于金融机构是盈利性单位,如果不正当竞争行为可以带来丰厚利益而不受处罚,那么会造成三种后果:(1)合规经营、正当竞争的金融机构反而无法获利,造成“劣币驱逐良币”;(2)合规经营、正当竞争的金融机构不甘失败,也随波逐流,采用不正当竞争的行为;(3)不正当竞争行为必然夸大金融产品的收益,掩饰其风险,最终不利于投资者教育。例如,有的金融机构在营销金融产品时,营销人员并非正规的财富团队,而是从社会上临时招募的闲散人员或非金融专业人员。这些金融机构为了挖取高净值客户,向这些临时招募来的人员分配任务,通过地毯式的传单、电话进行“轰炸”,甚至到其他金融机构营销网点门口蹲守,守株待兔。如果成功挖取高净值客户,这些临时招募的“雇佣军”也能分一杯羹。首先,这些临时招募的“雇佣军”,有相当的比例不是学习金融、财务、法律的专业人士,也不属于金融机构的正式雇员,那么应当是第三方。但是适当性义务和信义义务要求,若无委托人认可,不允许与第三方有关联。其次,挖取高净值客户,本质上不是为了客户的利益,而是为了满足金融机构募资的需求,这也违反了适当性义务。第三,在同质化竞争的背景下,为了挖取高净值客户,必定有夸大收益率和安全性的行为,没有向投资者揭示金融产品可能存在的风险,未尽到告知义务。很多不正当竞争行为是隐蔽的,如果不对不正当竞争行为进行严厉的打击,采用不正当竞争行为的金融机构收益远远大于成本,公平竞争的金融机构反而会寒心。可见,不正当竞争行为会给适当性义务的履行带来极大危害。2、明晰金融机构权责,维护金融机构的合法权益对金融机构进行规制固然有利于保护投资者利益,但是有时候金融机构也处于信息不对称状态,一些措施也仅能满足“形式审查”,一旦这种不对称状态超出了金融机构的能力范围,金融机构极可能做出错误的判断,直接惩罚金融机构似乎也不够公正。保护金融机构,不是偏心回护,而是划清权责。例如,有学者提出,在签订合同前应有三个措施:(1)对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行测试;(2)向金融消费者告知产品(或者服务)的收益和主要风险因素;(3)建立金融产品(或者服务)的风险评估及相应管理制度。很多投资者并没有风险认知能力,或者即便有经验和专业知识,在之前形成的“刚性兑付”观念的影响下,很难冷静地判断金融产品的风险,心理上的变化很难用常理来解释。而且迄今,通过问卷形式或短时间对话,是无法了解投资者的金融投资能力和风险承受能力的。虽然有“因金融消费者故意提供虚假信息导致其购买产品或者接受服务不适当的,卖方机构请求免除相应责任的”,但是有些事项难以核实,例如准入标准。信托产品的门槛是100万,但是如果数位投资者签订面下的协议,凑钱买信托产品,这种行为不通过调查无法核实。如果发生风险,事后也较难界定责任。

此外,金额满足要求并不代表风险承受能力的提高,风险承受能力其实包括实质风险承受能力和心理承受能力。例如大量的高净值客户,属于“一代创业者”,有投资经验,一定量下的财产不会危及整体资产的安全,但是有可能这位富翁是筚路蓝缕才打下家业,对资金安全很敏感,对于风险的承受力不一定很高。还有一些艰苦朴素,靠辛苦积蓄获得100万的老年人,不论是实质风险的承受能力,还是心理承受能力,恐怕都不够。一方面,希望金融从业人员能充分了解投资者的心理,也希望有一些典型的判例可供借鉴。

所以,适当性义务和信义义务贯穿整个资管行业是好事,但是如何设计严格而可行的标准,值得进一步的研究。



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